潍坊滨海新城公有资产经营管理债权1/2号(潍坊滨海国有资本)

一、工作年限的计算方法

（一）问题的产生

（二）实务中的争议

（三）我们的观点

（四）计算年限的具体法律规定

二、 平均工资的计算方法

（一）平均工资的计算标准

（二）特殊情形下平均工资基数的计算标准

在企业已经进入到破产程序后，如何妥善处理职工债权尤为重要，其不仅关系着职工本身的合法权益，同时也承担着社会维稳的需要，而职工债权确认中涉及的经济补偿金问题又是职工债权中一个重要的问题。经济补偿金看似只是一个简单的劳动法问题，但在破产语境下实则增添了许多变数，导致职工经济补偿金的认定十分复杂。因此在破产程序中有必要统一裁判路径，以最大限度保护劳动者基本权益，同时实现所有债权人公平清偿。

简单来说，破产案件中经济补偿金是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资乘以职工的工作年限，故如何认定劳动合同解除前的十二个月平均工资以及职工的工作年限是准确计算经济补偿金的基础。

一工作年限的计算方法

（一）问题的产生

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”；第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在计算年限时，一般以用人单位出具解除或终止劳动合同的证明作为工作年限计算的截止时间。在企业破产程序中，难于按照上述手续解除或终止劳动合同，尤其是有些职工已经长期未能提供劳动，亦未领取劳动报酬，如何确定解除劳动合同的时间，成为实务中的焦点。

（二）实务中的争议

在实务中，有以下几种观点：

1、依据《企业破产法》第18条之规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”

2、依据《劳动合同法》第四十四条第四项规定，“用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。”

3、管理人决定不再继续营业的，可以根据实际需要解除合同，并以管理人通知解除作为解除合同日。

（三）我们的观点

王欣新教授认为：“对每个企业而言，劳动合同终止的具体日期根据实际需要是各不相同的。劳动合同法的这一规定并非法律内部之不协调，而是根据实际操作需要做出的差别性规定。立法的首要目标是要合理地解决实际问题，片面追求‘一刀切’的外观统一反而会成为解决问题的障碍。”因此在实务中，解除劳动合同的时间应当根据具体情况区别对待：

1、对于劳动合同已经事实上终止了，不存在解除的问题，需要准确进行界定。当然，如果因单位长期停业，不支付工资或生活费而终止的，仍应当支付解除劳动合同补偿金；

2、对于管理人进驻之后，仍然存在劳动合同关系的，应当根据具体需要及时分类处理：企业无拯救可能的，尽量解除劳动合同，避免增加破产财产无谓的增加；企业有拯救可能，拯救后仍然需要相关岗位人才的，但暂时无法提供工作的，可以采取保留劳动合同关系，离职待岗的方式，发放一定的生活费；企业破产程序需要相关人员配合的，根据实际工作需要和工作量调整工资水平和工资计算方式。

3、如果管理人没有解除劳动合同，在人民法院宣告破产后，劳动合同关系终止；对于需要继续留守配合管理人工作的，可将工作年限计至其终止提供劳动时止。

（四）计算年限的具体法律规定

1、2008年1月1日《劳动合同法》生效以前

在《劳动合同法》颁布以前计算破产企业劳动者工作年限的主要依据是《劳动法》以及原劳动部办法的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，虽关于经济补偿金仅规定企业裁员情形并未规定因破产终止劳动合同情形。但无论裁员解除劳动合同还是破产终止劳动合同，其达到的法律效果是相同的，均使劳动者失去工作，从保障劳动者权益角度出发，不应严格区分劳动关系解除或终止，经济补偿金年限均应按实际工作年限计算。

2、2008年1月1日《劳动合同法》生效以后

《劳动合同法》第四十四、四十六条规定了因用人单位被依法宣告破产的而终止劳动合同的情形下，用人单位因向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

二平均工资的计算方法

（一）平均工资的计算标准

根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。但破产企业有很多都存在破产受理之前长期停产的状态，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。

郑州市于2013年1月1日起施行的《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。但因不可抗力导致用人单位停工、停产的除外。”

（二）特殊情形下平均工资基数的计算标准

1、破产企业中董监高人员的平均工资基数的计算

根据《企业破产法》第113条第3款的规定：破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。但如何鉴定企业董监高，需要做严格的区分。因此笔者认为，对于破产企业董监高身份的鉴定需要从两个步骤进行分析，首先应通过企业的公司章程进行统一核实认定；若公司章程对董监高身份没有明确规定的，则需适用公司法对于高管的认定进行近一步核实。

因此，严格意义上来说破产企业中董监高人员的平均工资基数计算需先认定人员，后按照职工平均工资进行相应的核算。但基于在破产受理到裁定破产此段时间内，董监高仍可能对破产的顺利进行起到关键性作用，若按照此种标准确定高管工资已然触犯了管理者的利益，很可能会引起高级管理层的抵触情绪，因此管理人在工作过程中要寻找合适的方式与管理层进行沟通，确保管理层抵触影响后期工作的进行。

2、低于当地最低工资标准平均工资基数的计算

《劳动合同法实施条例》第27条第2款规定：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

因此，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

3、绩效工资是否应当计入工资基数

在分析绩效奖金是否应当列入经济补偿金的计算基数时，应当具体问题具体分析避免一刀切。核心是要确定绩效工资作为职工债权清偿的合理性：

（1）许多职工的基本工资非常少，其工资标准以绩效为主，在此情况下，应当将绩效工资作为工资的一部分，属于职工债权的清偿顺序，并且应当计入经济补偿金的基数；

（2）有些绩效工资，在确定发放时企业已经享有利益（例如房屋中介公司的业务人员在将交易促成并且完成交易后，企业已经收到了中介费），就应当作为职工工资清偿，并且应当计入经济补偿金的基数；

（3）有些绩效工资，可能占比过高，导致企业负担过重而破产，就应当作为普通债权清偿，并且不宜计入经济补偿金的工资基数；

（4）有些绩效工资，在企业陷入困境之后确定，可能构成相关人员的非正常收入，应当不予认定为破产债权，必要时应当予以追回，并且不宜计入经济补偿金的工资基数。

因劳动法及政策带有强烈的地域特点，各地的劳动法律、法规、政策以及司法判例反映着不同经济、政治以及社会惯例背景下劳动法调节和指导社会的作用，也正因各地区的规定以及处理方式不尽相同，对管理人处理企业职工债权问题带来巨大挑战。妥善处理职工债权问题，如何应对和处理这些差异，平衡各方利益，对管理人来说是一道长期考题。

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本文作者：王梦珂，破产业务部专职律师，西南政法大学法学学士。

王梦珂律师擅长民商事法律事务、金融法律事务。

王梦珂律师先后为河南省国有资产经营集团有限公司、郑州黄河大观有限公司、河南瀚海置业有限公司、河南锦家置业有限公司、河南新田置业有限公司、郑州高新碧桂园房地产开发有限公司、中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行、郑州未来支行提供诉讼法律服务或常年法律顾问服务，参与河南省中牟造纸厂破产清算等破产案件，熟悉公司日常法务管理和常用法律文书处理技巧，具有丰富的民商事实务经验。

编辑 | 张晓松