合同的履行(合同的履行方式主要包括)

热推产品 2022年09月28日 20:18 197 lcfhgj

简述疫情对建设工程施工合同履行

的影响及其应对建议

随后全国大多数省、市、区（县）启动疫情一级响应措施，宣布推迟返城、推迟节后上班。由于建筑工地务工人员集中、外来人员多、流动性大，许多地市住建局进一步出台更严格的复工管理措施，这势必对施工企业在建工程施工合同的履行产生影响，出现合同履行迟延甚至履行不能。

对此，施工企业应当及早作出法律应对，防范法律风险，力争减轻和避免损失。现就新冠肺炎疫情对建设工程施工合同履行可能造成的影响及应对建议进行梳理与分析，以期为施工企业风险管理提供相关参考建议。

一、新冠肺炎疫情对建设工程施工合同可能造成的影响

1、工期延误

由于新冠肺炎疫情的持续扩散以及受各地政府出台的各类管控措施的影响，绝大部分施工企业不能在春节过后按照原定的复工时间开工，这势必会对施工进度产生影响，可能造成工期延误。

2、非正常停工造成施工企业人员工资、机械租赁费等费用的增加

由于复工时间推迟，工程停工期间的延长，除了影响工程进度外，还会导致施工企业留守人员工资支出的增加以及停工期间机械租赁费用的增加。

3、复工后可能出现的材料价格的上涨

全国绝大部分建筑工地目前处于停工状态，在疫情解除后为了赶工很可能会有大量工地集中开工，届时可能导致主要建筑材料需求的集中爆发，从而导致材料价格较大幅度的上涨。

二、新冠肺炎疫情的定性

要明确新冠肺炎疫情对建设工程施工合同履行产生上述影响的法律后果，就需要明确新冠肺炎疫情的性质是属于不可抗力还是情势变更。所谓“不可抗力”，根据《民法总则》第一百八十条，是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。其法律后果依据《合同法》第九十四条与一百一十七条的规定有两种，分别是解除合同与免除责任。所谓“情势变更”。根据《合同法司法解释二》第二十六条规定，是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。”其法律后果也有两种，分别为变更合同与解除合同。

至于新冠肺炎疫情究竟是属于不可抗力还是情势变更，对于建设工程施工合同而言，目前多数观点偏向于不可抗力，这主要因为当前广泛适用的2013版与2017版《建设工程施工合同》示范文本均将瘟疫列为不可抗力的情形之一。截至目前，最高人民法院尚未正式发布任何关于本次“新冠肺炎”疫情性质及相关合同纠纷处理的司法解释和文件。但此前最高人民法院针对“非典”的裁判原则可以作为与本次疫情有关案件裁判的参考。2003年“非典”疫情时期，最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”其中的《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条即是对“不可抗力”的适用。基于此次疫情与2003年“非典”疫情有较多的相似之处，甚至政府对于疫情的响应措施更为严格，所以更多观点偏向于本次疫情构成不可抗力。但仔细阅读上述规定，依据不可抗力处理的前提条件是因行政干预措施导致合同不能履行或者因受疫情影响致使合同当事人根本不能履行。也就是说疫情本身不必然导致合同履行障碍，构成不可抗力，还必须有行政干预措施，如当前疫情下许多地市级住建部门专门发文规定了建筑工地延期复工的时间，这种行政干预措施导致的合同履行障碍即可视为不可抗力。而在当地政府未出台相应的行政干预措施的情况下通常不应认定为构成不可抗力，除非疫情本身影响已经足够大，这就需要根据具体情况来认定，并适用公平原则处理，此处的公平原则，就包括对情事变更原则的适用。

需要补充的是，我国部分地区的部分部门在发布相关规范性文件时明确将本次疫情定性为不可抗力，但地方的规范性文件并不具有强制性与普遍适用性，在合同没有约定，也没有法律、行政法规或最高院出台相应规定的情况下，具体到个案上，仍需通过法院或仲裁机构的裁决来认定。

综上，在具体的施工合同中要判断本次疫情是否构成不可抗力，首先需要看合同对此有无明确约定，在施工合同适用2013版或2017版《建设工程施工合同》示范文本或者有类似明确约定的情况下，即可将本次疫情认定为不可抗力。在施工合同没有约定的情况下，就需要结合案件的具体情况来判断应当适用不可抗力还是情势变更。从产生的影响来看，如果因疫情造成合同不能履行（包括完全不能履行及部分履行不能），则属于不可抗力；如果合同能够继续履行，但继续履行将导致一方当事人显失公平或者不能实现合同目，则属于情势变更。从具体诉求来看，如果旨在免除自身责任，需适用不可抗力达到效果；如果旨在变更合同内容以减轻自身损失，则需适用情势变更达成效果；如果旨在解除合同，则适用不可抗力与情势变更均可。

三、新冠肺炎疫情对建设工程施工合同履行影响的法律后果

疫情的不同定性直接决定了不同的法律后果。

1、工期延误的法律后果

2、停工期间施工企业人员、机械设备等费用增加的法律后果

3、复工后材料价格上涨的法律后果

部分建设工程施工合同会对材料价格风险幅度以及材差调整办法作出具体约定，有约定的合同双方可按照合同约定执行。在合同未作约定时，在新冠肺炎疫情被认定为不可抗力的情况下，依据2019年12月23日国家住建部、发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条规定“建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”此处工程费用的变化应当包括材料价格上涨，虽然这是关于工程总承包项目的部门规章，对建设工程施工合同不具有直接适用性，但施工企业可将其作为一种参考与建设单位协商谈判，争取自身利益。在新冠肺炎疫情被认定为情势变更的情况下，施工企业可依据情势变更原则请求变更合同。

四、新冠肺炎疫情下施工企业可以采取的应对措施

1、参照不可抗力的通知要求及时将受疫情影响的事实与延迟复工的情况通知建设单位

根据《合同法》第一百一十八条的规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本条明确规定了施工企业的通知义务和证据的提供义务，否则要承担相应的责任。笔者以项目所在地位于山西省太原市的施工企业为例草拟了一份通知的参考文本附后，供参考。

其中不可抗力的证明，在当前疫情影响下应当包括地方政府关于延期复工、停止开工的文件以及劳务工人因疫情不能返回工地的情况。

2、固定因停工给施工企业产生的各项费用的证据，为潜在的谈判与诉讼做好证据准备

施工企业因停工造成的建设成本的增加向建设单位主张索赔时，就需要事先对停工期间产生的各项费用的证据予以固定，包括停工期间留守人员工资的发放记录、闲置机械设备在施工现场及该设备的租赁合同、租赁费用支付凭证以及复工后的材料上涨前后的具体数值等。

此外，对于因工期延误增加的项目管理费用、材料保管费等也需要事先固定证据。

3、尽力采取措施消除影响，减少损失扩大

不可抗力发生后，合同双方均有义务采取有效措施防止损失扩大，由于没有采取适当措施致使损失扩大的，当事人不得就扩大的损失要求赔偿。在当前肺炎疫情的影响下，施工企业可采取的避免损失扩大的措施如下：

（1）对已完成工程量、工地的材料设备以及工地现场采取必要保护措施，保证工程及工地的安全；

（2）在工地现场做好防疫预案，防止工地出现感染情况；

（3）依据当下项目所在地的实际情况合理判断人工、材料、机械等使用规模，及时优化施工方案，合理控制不可抗力期间的施工成本。

4、充分利用国家及当地政府针对新冠肺炎疫情出台的各项扶持政策，尽可能减少企业损失

自新冠肺炎疫情爆发以来，许多行业领域尤其是中小企业遭受到前所未有的重击，对此，国家各部门及各地政府出台了各项扶持政策，以帮助这些企业渡过难关，如2020年２月１日人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》、2020年2月7日财政部、税务总局联合出台《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关税收政策的公告》以及2020年2月6日山西省政府出台《山西省应对疫情支持中小企业共渡难关的若干措施》等。施工企业可充分利用这些扶持政策，尽可能减少企业损失。

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